Caso Frechoso: Texto íntegro de la sentencia del juez Miguel Moreiras (II): Fundamentos de Derecho

(…) FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1 Social número 11 de los de Madrid en sus autos número 946/02, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de Unidad Editorial S.A, al amparo de lo dispuesto en el artículo l9l,b) y c), de la L,PL., alegando diez motivos para recurrir: los seis primeros para que se modifiquen los contenidos de los hechos declarados probados siguientes:
a) Que se añada al relato táctico de la resolución impugnada un nuevo hecho probado, el 70 bis, con el siguientes texto: #8220;En cumplimiento de esas instrucciones de la Directora de Personal, y con posterioridad a la fecha de las mismas, con efectos siempre posteriores a 1 de septiembre de 2002 se han denegado, previas las pertinentes solicitudes o consultas a la Dirección del Periódico, las autorizaciones que a continuación se relacionan, con indicación del solicitante, tertulia o colaboración y medio de comunicación correspondiente:
– D. Pedro Blasco Solana (Redactor Jefe Sección Madrid) : Se deniega su colaboración semanal coñ Onda Cero, tertulia #8220;Protagonistas Madrid#8221;, y colaboración semanal con la Cadena Ser, Tertulia #8220;El Foro#8221;.
Se le deniega asimismo colaborar más de dos veces al mes en la tertulia de Telemadrid #8220;el Círculb a primera hora#8221;.
– D Carmen Gurruchaga Basurto (Redactora Jefe Sección Política): Se deniega su colaboración semanal con Antena 3 Televisión, tertulia #8220;primer café#8221; y su colaboración en el régimen que venía manteniendo en Radio Nacional de España, en una de las dos tertulias #8220;Buenos días#8221; a partir de enero de 2003.
Posteriormente, ha causado baja en la empresa.
– D Maria Peral Parrado (Redactor Sección Política) en noviembre 2002 se deniega su participación en la tertulia #8220;El primer café#8221; de Antena 3 Televisión.
– D Victoria Prego de Oliver (Subdirectora Sección Política): en noviembre 2002 se deniega su participación en la tertulia #8220;El primer café#8221; de Antena 3 Televisión.
– D. Casimiro Garcia Abadillo (Director Adjunto de Información) : tras consultar con la Dirección del Periódico se dice de su no participación en la tertulia #8220;El primer café#8221; de Antena 3 Televisión y en una de las dos tertulias #8220;Buenos días#8221; de Radio Nacional de España.
Con independencia de lo anterior, se han denegado asimismo otras autorizaciones para colaborar en Universidades, concretamente las cursadas por D Alicia García Amilburu, Jefe de la Sección de Documentación (en abril de 2002), y D Beatriz Santacruz de la Sección de Infografía, la primera para impartir clases en la Uniyersidad San Estalisnao de Cosca de Segovia y la segunda en la Universidad Carlos III de Madrid, en ambos casos una vez por semana.
Asimismo a D Isabel Trillo, Redactora de Documentación, se le denegó con fecha de Noviembre de 2002 su solicitud para colaborar en una publicación dedicada al golf. Posteriormente solicitó una excedencia en la empresa que le fue concedida#8221;.
b) Que se añada igualmente otro nuevo hecho probado el 7°ter, con el siguiente texto: #8220;Las referencias profesionales
las personas participantes en tertulias son las siguientes:
D Victoria Prego de Oliver Tolivar: pertenece al grupo profesional de Subdirector y desempeña funciones de Subdirectora de la Sección Política del periódico.
D María del Prado Peral Parrado: pertenece al grupo profesional de Redactor Jefe y es responsable de la Sección de Tribunales del periódico.
D. Justino Sinova Garrido: pertenece al grupo profesional
Director de Formación y Estudios y desempeña el puesto de responsable de Master de Periodismo.
D Lucía Méndez Prada: pertenece al grupo profesional de Redactor Jefe y es miembro en el periódico de la Sección de Opinión.
D. Alfonso Rojo López: pertenece al grupo profesional de Adjunto al Director y es responsable en el periódico de la Sección Mundo.
D. Fernando Garea Baragaño: pertenece al grupo profesional
Redactor Jefe y es miembro en el periódico de la Sección España.
D. Pedro Luis Blasco Solana: pertenece al grupo profesional de Redactor Jefe y es miembro en el periódico de
Sección de Madrid#8221;.
Que se añada igualmente otro nuevo hecho probado, sin proponer ordinal, con el siguiente texto: #8220;La decisión de limitar y someter a autorización la participación de los periodistas de la empresa en programas o tertulias ajenos a El Mundo vino guiada por la crisis econám±ca atravesada por la empresa, según las cuentas de pérdidas y ganancias de la empresa de los ejercicios 1995 a 2001, así como por las razones expuestas por el director del periódico en el documento n°20 de la parte actora, según les que; #8220;Estaba harto de que otros medios se beneficiaran de los servicios de sus periodistas sin que eso tuviera ningún beneficio para el periódico.Considera que muchas veces por acudir a las tertulias se desatendía el trabajo normal de los periodistas y en algunos casos llegaba hasta el punto de que en sus secciones era difícil contar con ellos.
– Alegó también que muchos tertulianos acudía a los programas en horario de trabajo y que por todos estos motivos era necesario racionalizar las colaboraciones con otros medios#8221;.
d) Que se incluya un hecho probado nuevo, el 20° bis, con el siguiente texto: #8220;Desde septiembre de 2002 a junio de 2004, los redactores de la empresa han seguido solicitando autorizaciones para participar en programas de otros medios de comunicación y la empresa ha seguido concediéndolas o no, según el caso#8221;.
e) Que se complemente el hecho probado 26° trasladando al mismo íntegramente el contenido del correo electrónico de 17 de octubre de 2002 al que se alude en el mencionado hecho, que se halla en el documento n° 20 de prueba unidos a los autos al folio 181.
f) Que se modifique la primera frase del hecho probado 29° que dice: #8220; El actor es el único que tenía una colaboración en un solo programa y se le ha denegado la participación en él#8221;, sustituyéndola por la siguiente: #8220;El actor y la Sra. D María Peral Parrado tenían una colaboración en un solo programa, y se les ha denegado la participación en él#8221;.
SEGUNDO: Los motivos de recurrir séptimo a décimo se apoyan en las infracciones de las normas legales y de la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito de recurso que para evitar repeticiones innecesarias se dan por reproducidas. Este recurso ha sido impugnado por la Letrada del demandante en los términos que se recogen en su escrito de fecha 28.09.04 que se da por reproducido.
TERCERO: Aunque la demanda que ha dado origen a este procedimiento hace referencia en su suplico úncamente a la vulneración que el demandante mantiene haber sufrido en sus derechos fundamentales de huelga y de libertad de expresión, así lo expresa literalmente en el punto 1 de su solicitud, y en la vulneración de esos derechos apoya su siguiente pretensión de que se declare nula de pleno derecho la decisión de la empresa (Unidad Editorial S.A) de fecha 12 de septiembre de 2002, denegando autorización al demandante para intervenir como tertuliano en el programa #8220;LA MIRADA CRITICA#8221;, lo cierto es que para fundamentar esa demanda hace expresa alusión (párrafo decimotercero de los hechos) al #8220;supuesto trato discriminatorio de que ha sido objeto respecto del resto de los trabajadores que venían participando en tertulias radiofónicas o televisivas que han obtenido el permiso de la dirección de la empresa para continuar interviniendo en tales programas, si bien a algunos de ellos sólo se les ha autorizado a participar en una.
Por tal circunstancia, el 26 de septiembre de 2002, remití, continúa diciendo el actor, comunicación al Comité de Empresa indicando que consideraba que dicha negativa suponía una incomprensible discriminación con respecto al resto de los trabajadores y solicitando que el Comité recabara explicación de la
dirección.#8221;
Y esta alusión es recogida en su aspecto fáctico por la resolución dictada en la instancia a tenor del contenido de los hechos declarados probados 70, 28° y 29°. Por tanto, aunque en el corpus de la demanda se empieza aludiendo al derecho de huelga, después al de no ser discriminado y, por último, al de libertad de expresión, para terminar en el suplico refiriéndose únicamente al primero y al último, esta discriminación alegada por el actor es estudiada y analizada en el fundamento de derecho 27° de la sentencia recurrida que damos por reproducido. Y al tenor de expresiones tales como #8220;que el complemento de exclusividad lo reciben todos los redactores que colaboran en otros medios de comunicación (. ..) . Que el actor es el único que mantenía su participación en una tertulia y es el único que se le ha denegado expresamente (…) . Que al resto de periodistas que participaban en distintos medios se les ha permitido según en algunas, reduciendo el número (…)#8220;, se llega a la conclusión de que esta cuestión discriminatoria, tanto en su aspecto de hecho como de derecho, ha tenido una relevancia sustantiva en la formación del criterio en la Juzgadora #8220;a quo#8221; y en su fallo. Hubiera sido incoherente por su parte hacer las declaraciones y exponer los argumentos que ha realizado en su sentencia sobre este particular si no lo valorara como conducta merecedora de reproche como vulneradora de los derechos fundamentales alegados por el demandante, y de hecho considerados y valorados por la Juez. Así, pues, congruentemente con este antecedente de la instancia hay que reconocer transcendencia para el fallo de este recurso a aquellos hechos que se refieran al trato dado por la demandada al demandante en este aspecto que alude a la discriminación. Lo que lleva a acoger favorablemente este primer motivo del recurso afiadiendo al relato fáctico de la sentencia impugnada un nuevo hecho, el 7° bis, con el texto anteriormente transcrito porque está acreditado documentalmente en los autos (documento n° 3 apartado por la demandada ratificado por sus firmantes ante S.Sa en el acto del juicio oral) que el actor simplemente dijo desconocer pero no impugnó como inauténtico. Desconocimiento éste que no invalida el conocimiento epreso de sus redactores que por razón del puesto que desempeñan en la empresa tuvieran acceso a esos datos corroborados.
CUARTO.- Lo anterior es de aplicación al segundo motivo de recurrir; en efecto, se trata de añadir como nuevo hecho probado al relato fáctico de la sentencia dictada en la instancia el contenido del documentos numero 4 apartado como prueba por la parte demandada cuyo contenido ya ha sido transcrito anteriormente. Como en el caso anterior se refiere a circunstancias de hecho acreditadas en autos documentalmente por quien tenía conocimiento de tales hechos dado su puesto d e Directora de Personal de Unidad Editorial S.A; que además fue expresamente reconocido por la parte actora en el juicio oral y así se recoge en el acta levantada. También puede ser relevante su contenido para el fallo por referirse a datos sobre el tratamiento dado por la empresa a otros de sus empleados a la hora de autorizarles o no a participar en otros medios de comunicación. Debe, por tanto, ser acogido favorablemente este segundo motivo de recurrir y añadir al relato fáctico un nuevo hecho probado: el 70 ter.
QUINTO.- El tercer motivo en que se apoya el recurso se refiere a las causas, que la parte recurrente mantiene que fueron únicamente económicas, que llevaron a la empresa a la decisión de limitar y someter la participación de los periodistas de la misma en programas o tertulias ajenas. Este juicio de intenciones no es un hecho propiamente dicho, y en cualquier caso las únicas motivaciones que pueden ser tenidas en cuenta por el Juzgador sobre este particular son las expresadas por el mismo interesado que se recogen en los hechos probados 20 y 22 de la sentencia dictada en la instancia con extensión y detalle. Introducir via de hecho, como pretende el recurrente un juicio de valor u opinión no manifiestamente expresada por la parte demandada no se ajusta al precepto contenido en el apartado b); del artículo 191 de la L.P.L. Lo que impide acoger este motivo de recurrir.
SEXTO.- El cuarto motivo de recurrir también pretende la inclusión en el relato fáctico de la sentencia de un nuevo hecho probado, el 20° bis, es innecesario, y por ello irrelevante, al estar implícita y explícitamente incluido en el contenido de los nuevos hechos probados que con los ordinales 70 bis y 7° ter han pasado a formar parte del relato fáctico de la sentencia.
SEPTIMO.- En el quinto motivo de recurrir la parte demandada pretende que se complemente el hecho probado 26, en que se inserta parte del contenido del correo electrónico 17 de octubre de 2002 al que se alude en ese mismo hecho, modo que se transcriba en su totalidad. Ningún argúmento cabe oponer a esta pretensión porque si ya se ha recogido parte del mismo en un hecho probado ello demuestra que para la Juzgadora #8220;a quo#8221; ese documento era auténtico y su contenido relevante para el fallo. Si además aplicamos a estos dos criterios el de la coherencia llegamos a la conclusión de que más apropiado y adecuado traer a consideración como presupuesto de partida la totalidad del correo, no una parte del mismo. Es su total contenido lo verdaderamente transcendente para determinar si las medidas acordadas por la empresa demandada para autorizar o no la participación de sus empleados con dedicación exclusiva en otros medios de comunicación, y su aplicación en el caso del demandante pudieran ser o no merecedoras de reproche judicial. Debe, pues, trasladarse íntegramente a la sentencia el texto de ese correo.
OCTAVO – En el sexto motivo de recurrir se propone por la parte demandada y recurrente la modificación de la primera frase del hecho probado 29°, en cuanto se refiere a un dato de hecho acreditado documentalmente debe ser acogido favorablemente. Además, esta nueva redacción sería coherente con la del hecho probado 7° bis que al haber sido incluido en relato fáctico de la sentencia se refiere expresamente a este hecho en los términos que ahora se recogen dando así coherencia al conjunto del mismo que de otra forma resultaría contradictorio.
NOVENO. – Una vez analizados los seis primeros motivos de recurso, resueltos en la forma acabada de indicar en los anteriores párrafos, ha quedado delimitado el relato fáctico la sentencia dictada en la instancia constituyendo el presupuesto de hecho que la Sala ha de tener en consideración la hora de determinar, a su vez, si la aplicación del derecho a esos hechos probados por la Juzgadora #8220;a quo#8221; ha sido o no la adecuada y correcta. No es en esta fase de la resolución donde deben juzgarse cuestiones relátivas a los hechos porque esas cuestiones ya han sido resueltas en las impugnaciones realizadas por la parte recurrente al amparo del apartado b), del artículo 191 de la (…) resultando extemporáneas y fuera del lugar que el procedimiento asigna a cada tema del debate que alegando motivos de recurrir referentes a la aplicación del derecho se diga, como se dice en el escrito del recurso, que #8220;refiriendonos todavía a los hechos probados de la sentencia, aunque ya por vía de infracción normativa se quiere ahora poner de manifiesto que, al parecer de esta parte, la configuración de los hechos probados que lleva a cabo la sentencia de instancia genera grave indefensión a esta parte al acumular diversos defecto procesales 1…)#8221;. De esta transcripción literal del contenido del séptimo motivo de recurrir alegado por el recurrente #8220;al amparo del artículo 191,c), de la L.P.L. por infracción de la jurisprudencia , del articulo 24.1 de la Constitución Española, artículos 209-2° y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el artículo 97.2 de la Ley de Procedimientb Laboral#8221;, se observan dos graves errores en la pretensión procesal del recurrente: el primero, sobre la configuración de los hec
hos que han de constituir el presupuesto sobre el que se aplicará el derecho vigente, que ya ha sido comentado. El segundo consiste en que una sentencia que #8220;..ai acumular diversos defectos procesales genera grave indefensión.. ,u, (segundo párrafo, in fine, de la pagina 18 del escrito de recurso), no es susceptible de corrección en vía de recurso en el sentido que interesa al recurrente pues de constatarse la concurrencia de esos defectos procesales y la producción de ese resultado de indefensión como consecuencia de aquellos estaríamos ante el presupuesto de hecho previsto en el artículo 2383° de la Ley Orgánica del Poder Judicial que tacha de #8220;nulos de pleno derecho los actos judiciales en el caso de que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión#8221;. Esta sería la norma legal aplicable a las irregularidades que el recurrente aduce en este motivo de impugnación de la sentencia dictada en la instancia. Y este precepto está incardinado en los supuestos contemplados en el apartado a), no en el c), del artículo 191 de la L.P.L., y sus consecuencia legales no serían las que de forma difusa y vaga señala al final de su alegato en los siguientes términos: #8220;en definitiva, del conjunto de todos estos extremos extrae esta parte, con todo respeto y con sometimiento al mejor criterio de la #8220;Sala, que la configuración del relato de hechos probados y la justificación del mismo que se da en los fundamentos jurídicos 1 a 24 resulta gravemente perjudicial para sus intereses, que ha eludido los hechos básicos sobre los que se ha construido la defensa de esta parte, que ha destacado los que le resultan más perjudiciales y que ha incurrido en valoraciones y matizaciones que no respondían a la realidad objetiva, generando así la grave indefensión a que se aludió al inicio de este motivo y, por ella, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española.
En una palabra, y de nuevo dicho con exclusivo ánimo de defensa, que tras una construcción así de los hechos probados se ha hecho imposible una resolución favorable a esta parte.#8221;
La consecuencia legal sería, en una palabra, la nulidad de pleno derecho de la sentencia que obligaría a la Sala a devolver los autos al Juzgado de procedencia para que por su titular se procediera a redactar una nueva resolución obviando esos defectos procesales. Pues bien, ni el redurrente ha seguido la vía procesal del apartado a), del art. 191 de la L.P.L., ni ha solicitado otra cosa a la Sala sino que #8220;. . .dicte sentencia por la que declare, respecto a lo desfavorable a estar parte, no haber lugar a la pretensión ejercitada, procediendo a la desestimación de la demanda de autos#8221;. No solicita el recurrente, en suma, la anulación de la sentencia que sin manifestarlo expresamente tacha de nula pero sí lo dice tácita y casi expresamente. Sol.icita de la Sala que se la revoque mediante una valoración de los hechos distinta a la realizada por la Juzgadora #8220;a quo#8221;. Si interesa una nueva valoración de los hechos porque se le ha producido indefensión, al ser esa valoración facultad exclusiva del Juez que ha estado presente en el juicio oral, la solución procesal es la devolución de los autos al Juzgado de procedencia, como ya se ha manifestado, pues de otro modo, de acogerse su pretensión revocadora de la resolución, se estaría alterando a la vez, al Juzgado y a la Sala, la competencia determinada para cada órgano jurisdiccional: al Juzgado, la de valorar en su conjunto la prueba practicada, y a la Sala la de revisar el derecho aplicado por aquel. En conclusión, esta Sala no puede seguir ese criterio del recurrente. Por contrario a derecho, lo que no admite este motivo de impugnación.
DECIMO. – Lo mismo cabe decir acerca del motivo alegado en octavo lugar. La valoración de los indicios, o prueba indiciaria, en cuanto contenido de la prueba es competencia exclusiva del Juzgador en la instancia, correspondiendo a la Sala pronunciarse no como lo que no es: una segunda instancia, sino en los casos en que la equivocación o errores en que haya podido incurrir el Juez #8220;a quo#8221; en la apreciación de la prueba además de trascendentes y relevantes para el fallo del recurso, vengan precisados en los medios de prueba obrantes en los autos, sin que sea suficiente la remisión genérica al conjunto de la prueba practicada cuya valoración global no es competencia de la Sala. Si lo que pretende el recurrente es la revisión de errores de hecho en la apreciación de la prueba debe acudir, como ha hecho en los seis primeros motivos, al apartado b), del art 191 de la L.P.L. En el supuesto que ahora utilizar del apartado c) de ese mismo artículo habrá que observar y pronunciarse sobre los errores de derecho en que se haya podido incurrir en la instancia consistentes en la infracción de las normas valorativas de la prueba. Y sólo si se trata de errores de apreciación de la prueba, no de aplicación, previa interpretación de las normas sustantivas. Así, de los errores alegados en los puntos 1,2,3 y. 4 de este motivo octavo del recurso, tales como la configuración del complemento de exclusividad, que el actor fuera el único que participaba en una tertulia y al único que se le denegó expresamente; la inmediatez de la decisión acordada por la empresa; el contenido del ya mencionado anteriormente correo electrónico; ya han sido analizados y estudiados al resolver los seis primeros motivos de este recurso, cuyo resultado se contiene en los párrafos anteriores constituyendo, junto con los demás hechos de la sentencia que no han sido modificándose el presupuesto a considerar para la aplicación del derecho sustantivo. La referencia que se hace en el punto 5 no es una cuestión de hecho ni de derecho que resulta pertinente en este litigio en el que se somete a proceso ppr el demandante la conducta de la empresa demandada únicamente. Y a ello nos atenemos para no incurrir en el defecto procesal de incongruenóia #8220;extra petita#8221;. No se trata de valorar y juzgar los apoyos que pudiera tener el actor en su decisión de secundar una huelga convocada entre los demás empleados de la plantilla. La participación de los demás trabajadores en ese tema puede ser una cuestión de legalidad o ilegalidad de la huelga convocada y finalmente realizada. Lo que no es objeto de debate en este caso en que el demandante apoya su pretensión en la hipotética vulneración de su derecho fundamental a la libertad de expresión, esencialmente en este, y en el de libertad sindical en cuanto a su ejercicio individual ó personal. La participación personal en una huelga si así se ha decidido a titulo individual es desde luego un derecho fundamental, si bien es diferente al derecho de la misma naturaleza pero de distinto ejercicio consistente en la convocatoria y votación de llevarla a cabo.
Continua refiriéndose el recurrente en este motivo de impugnación a la #8220;sospecha de que la actitud de la empresa sobre mi persona (por el demandante) esconde una suerte purga#8221;. Es evidente que para alcanzar su fallo la Juzgadora en la instancia no ha sospechado, propiamente dicho, que el actor hubiera sido objeto de purga por la empresa como consecuencia de lo acaecido el día 21 de junio de 2.002 en el programa de Telecinco, TV. #8220;La Mirada Crítica#8221;, en el que el Sr. Frechoso Bajo respondió a las preguntas de la Directora del programa en la forma, no discutida, en que se recogen en el hecho declarado probado número 19, sino que ha llegado a la íntima
convicción de que así sucedió. De otra forma no hubiera declarado en el fallo que #8220;. . .la empresa demandada ha vulnerado el Derecho Fundamental de la Libertad de expresión del demandante…#8221;. No es, por tanto, una cuestión de sospechas sino de valoración jurídica de una conducta cuya adecuación o no al derech
o aplicable por vigente será motivo de reflexión en el siguiente apartado conjuntamente con lo dispuesto en los artículo 3.l.c), 5.c), y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1258 del código Civil que el recurrente considera se han infringido; siendo ese el contenido del noveno motivo de su recurso.
UDECIMO. – Una vez hechos los pertinentes pronunciamientos sobre los hechos y circunstancias concurrentes en el caso tenemos que pasar definitivamente a la cuestión revisoria del derecho aplicable a ese presupuesto fáctico, y a la interpretación y aplicación que se ha hecho del mismo en la instancia. La esencia de este noveno motivo de recurrir radica en la obligación que tiene el actor como empleado de la empresa demandada de cumplir las obligaciones pactadas en el contrato de trabajo, en este caso la refexente a la dedicación exclusiva por la que recibe una específica remuneración o complemento salarial, al que no ha renunciado, y al derecho que asiste a la empresa de exigirle su cumplimiento.
Este binomio derecho-obligación que tiene su causa en un contrato libremente acordado y pactado entre las parte litigantes es al que se refiere la parte recurrente al alegar en apoyo de su tesis los artículos 3.1.c), 5.c), y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores. Los dos últimos preceptos se refieren a la facultad empresarial de dirigir el trabajo de sus empleados, y a la obligación de éstos de realizar el trabajo convenido #8220;cumpliendo las órdenes e instrucciones del empresario en. el ejercicio regular de sus facultades directivas#8221;. El primer artículo citado, el 3° del E.T, en cuanto establece las fuentes del derecho laboral nos está remitiendo al derecho aplicable. Lo mismo que tácitamente nos remite el propio artículo 5.c) del mismo texto legal al referirse al ejercicio regular de sus facultades directivas por el empresario, porque este ejercicio será regular o no en virtud de que esté o no sometido a las reglas. Esto es, al derecho en sentido genérico que obliga al empresario a observarlo en su integridad. Y es este el objeto del litigio porque el actor, lo mismo que la Juzgadora #8220;a quo#8221;, han considerado que en este caso la empresa demandadá ha ejercido sus facultades directivas de forma irregular al haber vulnerado el derecho fundamental a la libertad de expresión del Sr, Frechoso Bajo. Así establecido el litigio hay que partir #8220;ab initio#8221; del contenido de la decisión de la empresa Unidad Editorial S.A remitido al comité de empresa con fecha 16/9/2002, en el que se fijan los criterios a los que se atendería en el estudio de las solicitudes de autorización a quienes teniendo pactada la dedicación exclusiva y percibiendo el complemento salarial de exclusividad pretendieran la aprobación de la empresa para intervenir o participar en otros medios de comunicación manteniendo al mismo tiempo la percepción del mencionado complemento salarial por dedicación exclusiva. Entre los cinco criterios (todos ellos se recogen con detalle en el hecho probado 22 de la sentencia impugnada al que nos remitíamos) cobran especial importancia en este caso los recogidos en sus puntos 1 y 2 que se refieren al servicio por los Periodistas de EL MUNDO que participen en otros medios de comunicación, a la proyección d la línea informativa y editorial del periódico; y a que ningún trabajador debe aprovechar su presencia en otros medios para lesionar los intereses de su propio periódico. Estos criterios de aprobación o desaprobación, según el caso, son conformes a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, de 8 de julio de 1999, en la que refiriéndose a la liv ea#8217;ed rCOLZ#8217; de un periódico y al derecho a la libertad de expresión de uno de sus redactores que había acudido al mencionado Tribunal en demanda de protección de su derecho a la libertad de expresión a través de un medio determinado de comunicación que consideraba le había sido vulnerado, interpreta y aplica el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos así redactado: #8220;1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2.- El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos de terceros, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcial del poder judicial.#8221;.
Termina diciendo, en definitiva que … #8220;Era el propietario de la revista y por. ello tenía el poder de
imprimirle una línea editorial#8221;. Reconoce expresamente la facultad de un empresario de la comunicación a que los Periodistas que trabajan para él en los medios de su propiedad se ajustan y sigan U.vtea#8217; amp;UtOrÍamp;I que aquel establezca. La libertad del periodista radica, en consecuencia, en la
posibilidad de elegir entre los distintos medios de comunicación con distintas orientaciones ideológicas aquel que estime más acorde con sus ideas. Pero si se ha comprometido libre y voluntariamente para trabajar por cuenta de uno de esos medios en particular debe hacerlo #8220;. . .de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia (…); cumpliendo las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio de sus facultades directivas; y no concurriendo con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley#8221;, dice el articulo 5°,a), c) y d), del Estatuto de los trabajadores que en su artículo 21.1 .fija esos términos diciendo que #8220;no podrá. efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.#8221; De lo que se desprende que la conducta seguida frente al demandante por la empresa editorial demandada fue conforme a las normas legales y a la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos. Unas y otra se transcriben y recogen literal a modo de argumentos jurídicos.
El Tribunal, en la citada sentencia recuerda los principios fundamentales que se desprenden de su jurisprudencia relativa al artículo 10, tal y como los expuso principalmente en Sentencias Zana contra Turquía (anteriormente citada, pgs. 2547-2548, ap. 51) y Frssoz y Roire contra Francia de 21 enero 199 (TEDH 19993) (Repertorio 1999, pg. …, ap. 45gt;, diciendo lo siguiente:
I) La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada persona. Con la salvedad del párrafo 2 del artículo 10, es válida no sólo para las «informaciones» o «ideas» aceptadas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que molestan, chocan o inquietan así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no hay #8220;sociedad democrática#8221;. Tal y como la consagra el artículo 10, lleva consigo excepciones que requieren, sin embargo, una interpretación justa y la necesidad de limitarla debe encontrarse establecida de manera convincente.
II) El adjetivo «necesaria», en el sentido que tiene en el artículo 10.2, implica una «necesidad social imperiosa». Los Estados contratantes gozan de un cierto margen de apreciación para juzgar la ex
istencia de tal necesidad, pero éste se complementa con un control europeo que afecta a la vez a la ley a las decisiones que la aplican, incluso cuando emanan de un Tribunal independiente. El Tribunal tiene, por lo tanto, competencia para juzgar en última instancia si una «restmicción» se concilia con la libertad de expresión que protege el artículo 10.
III) En el ejercicio de su poder de control, el Tribunal debe considerar la injerencia a la luz del conjunto del asunto, incluyendo el contenido de las declaraciones litigiosas y el contexto en el que se inscriben. En particular, corresponde al Tribunal determinar si la medida incriminada era «proporcionada a los fines legítimos perseguidos», y silos motivos invocados por las autoridades nacionales para justificarla parecen «pertinentes y suficientes». Al hacerlo, el Tribunal debe estar convencido de que las autoridades nacionales aplicaron las reglas conforme a los principios consagrados por el artículo lO y esto, además, basándose en una apreciación aceptable de los hechos pertinentes.
Habiendo sido condenado el demandante por haber difundido propaganda separatista por medio de la revista de la que es propietario, hay que examinar también la injerencia enjuiciada considerando el papel esencial que juega la prensa en el buen funcionamiento de una democracia política (véanse, entre otras, Sentencias Lingens contra Austria de 8 julio 1986, serie A núm. 103, pg. 26, ap. 41, Fressoz y Roire anteriormente citada, pg. …, ap. 45) . Aunque la prensa no debe traspasar los límites fijados con relación, sobre todo, a la protección de los intereses vitales del Estado, como la
seguridad nacional o la integridad territorial, contra la amenaza de violencia, o con vistas a la defensa del orden o de la prevención del crimen, le corresponde, sin embargo, comunicar informaciones e ideas sobre cuestiones políticas, incluida aquellas que dividen a la opinión pública. A su función, que consiste en difundirlas, se añade el derecho del público a recibirlas. La libertad de la prensa suministra a la opinión pública uno de los mejores medios de conocer y de juzgar las ideas y las actitudes de los dirigentes (Sentencia Lingens anteriormente citada, pg. 26, ap. 41-42)
El Tribunal constata, que la revista det demandante publicó dos cartas escritas por lectores, condenando con virulencia las acciones militares de las autoridades en el Sudeste de Turquía y acusándoles de reprimir brutalmente la lucha por la independencia y la libertad llevada a cabo por la población kurda (apartado 11 supra) . La carta titulada «Las armas nada pueden contra la libertad» hace referencia a dos masacres que, en opinión del autor, habrían sido cometidas intencionadamente por las autoridades en el marco de su estrategia de eliminación de los kurdos. Termina reafirmando la determinación de los kurdos a obtener su libertad. La segunda carta, «Es nuestra culpa», alega que las instituciones de la República de Turquía son cómplices de la encarcelación, tortura y asesinato de dirigentes en nombre de la#8226; protección de la democracia y de la República.
El Tribunal de Seguridad del Estado de Estambul constató que los cargos que sirvieron de base a la acusación del demandante en base al artículo 8 de la Ley de 1991 estaban probados (apartado 14 supra). Estimó que las cartas en litigio contenían términos que pretendían romper la integridad territorial del Estado turco describiendo zonas del Sudeste de Turquía como si se tratara de un Estado independiente, el «Kurdistán», y calificando al PKK de movimiento de liberación nacional (apartado 15 supra).
Para apreciar la necesidad de la injerencia a la luz de los principios expuestos anteriormente (apartados 58 y 59 supra), el Tribunal recuerda que el artículo lO2 del Convenio no deja lugar a las restricciones a la libertad de expresión en el campo del debate político o de cuestiones de interés general (véase Sentencia Wingrove contra el Reino Unido de 25 noviembre 1996, Repertorio 1996-V, pg. 1957, ap. 58) . Además, los límites de la crítica admisible son más amplios con respecto al Gobierno que a un simple particular o incluso aun hombre político. En un sistema democrático, las acciones u omisiones del Gobierno deben situarse bajo el atento control, no sólo de los poderes legislativo y judicial, sino taxubién de
la opinión pública. Además, la posición dominante que ocupa le obliga a dar prueba de moderación para el uso de la vía penal, sobre todo si existen otros medios de responder a lo ataques y a las críticas injustificadas de sus adversarios. Ciertamente, les está permitido a las autoridades competentes del Estado adoptar, en su condición de garantes del orden público, medidas, incluso penales, dirigidas a reaccionar demodo adecuado y no excesivo frente a dichas intenciones (Sentencia Incal contra Turquía de 9 de junio de 1998, Repertorio 1998-1V, pg. 1567, ap. 54) . Finalmente, allí donde las declaraciones litigiosas inciten al uso de la violencia con respecto a un individuo, un representante del Estado o una
parte de la población, las autoridades nacionales gozan de un margen de apreciación más amplio en su examen de la necesidad de una injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión.
El Tribunal prestará una especial atención a los términos empleados en las cartas y al contexto de su publicación. A este respecto, tendrá en cuenta las circunstancias que rodean el caso sometido a su examen, en particular las dificultades asociadas a la lucha contra el terrorismo (Sentencia Incal anteriormente citada, pg. 1568, ap. 58).
Señala en primer lugar la clara intención de.estigmatizar a la parte contraria del conflicto mediante el empleo de expresiones como #8220;el ejército turco fascista#8221;, «la banda de asesinos de la TC» y «los asesinos a sueldo del imperialismo», paralelamente a referencias a «masacres», «brutalidades» y «matanza». En opinión del Tribunal, las cartas se analizan como una llamada a una venganza sangrienta ya que despiertan instintos primarios y refuerzan prejuicios ya anclados que se expresaron a través de una violencia asesina. Conviene, además, tener en cuenta la situación reinante en materia le seguridad en el Sudeste de Turquía cuando se publicaron las cartas: aproximadamente desde 1985, graves, disturbios causaban estragos entre las fuerzas de seguridad y los miembros del PKK y habían supuesto numerosas pérdidas humanas y la proclamación#8217; del estado de emergencia en la mayor parte de la región (Sentencia Zana anteriormente citada, pg. 2539, ap. 10). En este contexto, es preciso considerar que el contenido de las cartas era susceptible de favorecer la violencia en la región, insuflando un odio profundo e irracional contra los que eran presentados como responsables de las atrocidades que se alegaban. De hecho, el lector saca la impresión de que el recurso a la violencia es una medida de autodefensa necesaria y justificada de cara al agresor.
Hay que señalar igualmente, que la carta titulada #8220;Es nuestra culpa#8221;, citaba a personas por sus nombres, atizando el odio contra ellas y exponiéndoles a un eventual riesgo de violencia física (apartado 11 supra). Bajo esta perspectiva, el Tribunal juzga que los motivos de la condena del demandante, que las autoridades presentaron poniendo el acento en el atentado a la integridad territorial del Estado (apartado 15 supra), son a la vez pertinentes y suficientes para justificar una injerencia en el derecho del demandante a la libertad de expresión. El Tribunal recuerda que el simple hecho de que «informaciones» o «ideas», molesten, choquen o inquieten, no es suficiente para justificar tál injerencia (apartado 58 supra) . En este caso, están en juego, sin#8217; embargo, un discurso de odio y la apología de la violencia.
Aunque es cierto que el demandante no se adhirió personalmente a las opiniones expresadas en las cartas, no.es menos cierto que proporcionó a sus autores un soporte para atizar la violencia y el odio. El Tribunal no suscribe el argumento
del interesado según el cual debería ser exonerado de toda responsabilidad penal por el contenido de las cartas por el hecho de que solamente tenía una relación comercial y no editorial con la revista. ra el propietario de la revista y por ello tenía el poder de imprimirle una línea editorial. Compartía, por lo tanto, indirectamente los «deberes y responsabilidades» que asumen los redactores y los periodistas en el momento de la recogida y de la difusión de informaciones del público, papel que reviste una mayor importancia en situación de conflicto y de tensión.
Es por ello por lo que el Tribunal concluye que la sanción impuesta al demandante en su condición de propietario de la revista puede razonablemente ser considerada una respuesta a «una necesidad social imperiosa», y que los motivos presentados por las autoridades para justificar la condena del interesado son «pertinentes y suficientes#8221;.
Criterio este de proporcionalidad, de conducta limitadora del derecho fundamental a la libertad de expresión ajustada a
las circunstancias concretas del caso estudiado, que el Tribunal pondera en los términos acabados de recoger para declararla, esa actitud discutida, ajustada a derecho
DUODECIMO. La doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional, aplicable en el presente caso que se refiere a los derechos fundamentales ya indicados, dice al respecto en su sentencia 69/1989, de 20 de abril: #8220;El recurrente aduce que el hecho por el que fue sancionado, es decir, la suscripción de una nota o comunicado en el que se criticaba el comportamiento del Gobernador Civil de la provincia, en la ocasión y en los términos que se salan en los antecedentes de esta Sentencia, que fue remitido a ciertos medios de comunicación y publicado en algunos de ellos, vuinera sus derechos a la libertad de expresión y a la libertad sindical, ya que el recurrente actuó como vocal de una asociación sindical y en defensa de los intereses de sus afi1iados
No obstante, según declaraba este Tribunal en la STC 81/1983, de 10 de octubre, en un caso muy semejante al que nos ocupa, cuya doctrina ha sido tenida expresamente en cuenta por el Acuerdo sancionador y por las Sentencia judiciales que lo confirman, el ejercicio de los mencionados derechos constitucionales se encuentra sometido a determinados límites, algunos de los cuales son generales y comunes a todos los ciudadanos #8226;y otros, además, pueden imponerse a los funcionarios públicos en su condición de tales, ya sea en virtud del grado de jerarquización o disciplina interna a que están sometidos, que puede ser diferente en cada Cuerpo o categoría funcionarial, ya sea según actúen en calidad de ciudadanos o de funcionarios, ya en razón de otros factores que hayan de apreciarse en cada caso, con el fin de comprobar si la supuesta transgresión de un límite en el ejercicio de un derecho fundamental pone o no públicamente en entredicho la autoridad de sus superiores jerárquicos y el, de si tal actuación compromete el buen funcionamiento del servicio.
Para ello es imprescindible que los órganos sancionadores y aquellos órganos judiciales a los que corresponda revisar la adecuación efectúen una ponderación del ejercicio que el funcionario haya hecho de sus derechos constitucionales y de los límites que a dicho ejercicio derivan de los deberes que han de cumplir en su condición de funcionarios, de acuerdo con el criterio anteriormente expuesto, y a la vista de las circunstancias concurrentes.#8221;
Aunque el supuesto contemplado en la transcrita sentencia se refiere a un funcionario público, el grado de#8217; jerarquización o disciplina interna aunque modulado para los trabajadores por cuenta ajena no es inexistente, sino que viene regulado en los artículos 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores como ya se ha manifestado con anterioridad. Y esta obligación contractual puede ser exigida por el empresario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores que al regular el pacto de no concurrencia dice que #8220;no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se
estime concurrencia desleal o se pacte la plena dedicación expresa, en los términos que al efecto se convengan#8221;. De este precepto legal se desprende que sólo con que se de una de las causas de las dos que recoge en su texto literal unidas por la conjunción distributiva #8220;o#8221;, es suficiente para que se considere transgredido por el trabajador que presta sus servicios para más de un empresario el pacto de no concurrir que, de ese modo, puede ser violentado tanto por la deslealtad hacia uno de ellos, desde luego hacia el empleador principal, dado que la norma legal recoge la expresión literal #8220;concurrencia desleal#8221;, dando a esta última, a lo desleal de la conducta la importancia sustantiva cuando no se ha pactado la plena dedicación económicamente compensada, n cuyo caso, sería únicamente esta recompensa ecoiómica libremente convenida por las partes, que eso significa la expresión jurídica pacto o acuerdo, la que impediría por sí sóla que el trabajador que la percibe pueda prestar sus servicios para otro empresario coetáneamente. La posibilidad de hacerlo es cierto que se recoge en las normas establecidas por la Editorial demandada para autorizar a sus trabajadores que han pactado la percepción del complemento salarial de exclusividad pues así se desprende de su nuevo enunciado. Pero esta liberalidad de la empresa en modo alguno #8226;puede tomarse como apoyo jurídico para exigirle la autorización que por no otorgársela considera el actor que han sido violentados sus derechos fundamentales. Por el contrario, lo que sí violenta y gravemente los derechos del Editorialista demandado es obligarle a conceder la repetida autorización a. uno de sus empleados que ha pactado cobrar el complemento salarial de dedicación exclusiva cuando no ha renunciado a dicho complemento específico y, además, se ha probado que otros Periodistas del medio como D. Pedro Blasco Solana, #8226;D. Carmen Gurruchaga Basurto, D. María Peral Parrado, D. Victoria Prego de Oliver, D. Casimiro Garcia Abadillo y D Isabel Trillo, que no han dado muestras públicas, o al menos no constan, de discrepar con la línea editorial también les ha sido denegada esa autorización (hecho probado 7° bis), siendo personajes tan relevantes para la Entidad demandada como la Subdirectora Sra. Prego de Oliva, y Sra. Gurruchaga. Lo que denota que la política empresarial sobre este particular de conceder o denegar autorizaciones no ha tenido un fin discriminatorio ni limitativo de la libertad de expresión.
DECIMOTERCERO.- Si la empresa demandada ha actuado conforme a derecho en base a los preceptos legales #8212;artículos 3°, 5°, 20° y 21°.l del Estatuto de los Trabajadores- antes citados en lo que respecta a la denegación de la autorización que el actor le pidió para intervenir o trabajar como periodista en un medio de comunicación diverso, esta actuación imposibilita por si misma hacerla causante a la vez de la violación de los derechos fundamentales del demandante o de cualquier otro derecho de cualquier índole. La base de cualquier responsabilidad legal, ya sea penal, administrativa, civil o laboral en el sentido de exigir a uno o a sus autores que respondan de sus conductas no es otra que el incumplimiento por acción u omisión de aquello que vienen legalmente obligados a observar. Así, si la propia ley no sólo no le exige al demandado que le conceda la autorización pedida de pluriocupación sino que, por el contrario, le faculta para exigirle la dedicación exclusiva, es un contrasentido declararle responsable por esa negativa a autoizar aquello que la ley le permite desautorizar como es que sus trabajadores no concurran con su empresa. Mantener como mantiene el actor que con su decisión la empresa le ha discriminado es olvidar que a otros empleados no les ha concedido la autorización de intervenir en otros medios de comunicación. En particular a otra Periodista del mismo medio dem
andado que no pertenecía al Consejo de Dirección ni Editorial, D María Peral, también se la denegó.
VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preeptos y los demás de general y debida aplicación, los limos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

FALLAMOS (…)

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